몸이 닿지 않았더라도, 추행의 고의로 상대방의 신체를 향한 유형력 행사를 시작했다면 강제추행미수죄가 성립할 수 있습니다. 대법원은 폭행행위 자체를 추행행위로 보는 기습추행에서도, 추행의 결과에 이르지 못했다면 강제추행미수죄가 성립한다는 입장을 밝힌 바 있습니다. 다만 동작이 아직 신체를 향하기 전의 준비 단계라면 강제추행죄로는 처벌되지 않습니다. 아래 설명은 형법 제298조와 제300조가 적용되는 성인 피해자 사건 기준입니다. 아동·청소년 대상 사건과 특별법상 추행죄는 법정형과 미수 처벌 여부가 조문마다 따로 정해져 있습니다.
몸이 닿지 않은 기습추행과 실행의 착수 시점
다음과 같은 상황을 생각해 볼 수 있습니다. 늦은 밤 귀갓길에 뒤따라오던 사람이 양팔을 벌리고 다가와 껴안으려 했는데, 피해자가 뒤돌아보며 소리치자 그대로 달아났습니다. 또 술자리에서 옆 사람이 상대방의 허벅지 쪽으로 손을 뻗었으나 상대방이 손을 쳐내 몸이 닿지 않은 경우도 있습니다. 두 경우 모두 피해자는 실제로 만져지지 않았는데도 신고할 수 있는지 궁금해하고, 행위자는 만지지도 않았으니 범죄가 아니라고 생각하는 일이 많습니다.
쟁점은 처벌되지 않는 준비 단계와 처벌되는 미수, 그리고 완성된 범죄인 기수의 경계가 어디인지입니다. 이 경계는 신고 여부, 조사 과정의 진술 내용, 형량 판단에 모두 영향을 줍니다.
강제추행 미수를 처벌하는 법령과 판례
형법 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처하도록 정합니다. 같은 법 제300조는 제298조의 미수범을 처벌하도록 정합니다. 제25조는 범죄의 실행에 착수했으나 행위를 끝내지 못했거나 결과가 발생하지 않은 경우를 미수범으로 하고, 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다고 정합니다. 제26조는 범인이 자의로 실행을 중지하거나 결과 발생을 방지한 경우 형을 감경하거나 면제하도록 정합니다. 특별법상 추행죄는 미수 처벌 여부가 조문마다 다릅니다. 예를 들어 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조(공중밀집장소추행)는 같은 법 제15조의 미수범 처벌 대상에 들어 있지 않고, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조는 미수범을 처벌합니다. 형법과 특별법의 현행 조문은 국가법령정보센터에서 검색해 확인할 수 있습니다.
기습추행의 기본 법리에 관하여 대법원은 폭행행위 자체가 추행행위로 인정되는 경우도 강제추행에 포함된다고 보았습니다. 이때 폭행은 상대방의 의사를 억압할 정도일 필요가 없으며, 상대방의 의사에 반하는 유형력 행사가 있으면 힘의 크기를 따지지 않는다고 판시했습니다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결). 미수에 관해서는, 피해자를 뒤따라가 갑자기 껴안으려 했으나 피해자가 돌아보며 소리치는 바람에 뜻을 이루지 못한 사안에서 기습추행의 경우에도 강제추행미수죄가 성립한다고 판단했습니다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결). 이 판결은 청소년인 피해자에 대한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강제추행) 사건입니다. 다만 같은 법률이 형법 제298조의 추행 개념을 그대로 쓰므로, 판결이 밝힌 기습추행 미수 법리는 성인 피해자에 대한 형법 제298조·제300조 사건에도 그대로 적용됩니다.
반대로 준비 단계는 처벌 범위가 다릅니다. 형법 제305조의3은 강간 등 일부 범죄의 예비·음모를 처벌하지만, 그 처벌 대상에는 제298조 강제추행이 포함되지 않습니다. 따라서 실행의 착수에 이르지 않은 강제추행 준비 행위는 이 조항으로 처벌되지 않습니다. 대법원 판결은 사법정보공개포털에서 사건번호로 검색할 수 있습니다.
준비 단계·미수·기수의 경계
일반적인 강제추행은 폭행이나 협박을 시작한 때 실행에 착수한 것으로 봅니다. 그런데 기습추행은 폭행과 추행이 하나의 동작이므로, 몸이 닿는 순간 곧바로 기수가 됩니다. 그렇다면 미수가 성립할 여지는 몸이 닿기 직전, 즉 피해자의 신체를 향한 유형력 행사가 시작된 때부터 접촉 직전까지의 짧은 구간에 있습니다. 위 2015도6980 판결은 피고인이 양팔을 높이 들어 피해자를 껴안으려 한 동작 자체를 피해자의 의사에 반하는 유형력 행사로서 실행의 착수에 해당한다고 보았습니다. 이 사건은 원심이 무죄로 판단한 부분을 대법원이 파기한 사건으로, 몸이 닿지 않은 경우 하급심 판단이 엇갈릴 수 있음을 보여 줍니다.
단계별 차이는 다음과 같습니다.
- 준비 단계: 피해자를 뒤따라가거나 주변을 살피는 등 아직 신체를 향한 동작이 시작되지 않은 상태입니다. 강제추행은 예비 처벌 조항이 없으므로 이 단계만으로는 강제추행죄가 성립하지 않습니다.
- 실행의 착수 이후 미완성 단계: 팔을 뻗거나 몸을 붙이는 등 특정 신체 부위를 향한 동작이 시작되었으나, 피해자의 회피·저항이나 제3자의 등장으로 접촉에 이르지 못한 상태입니다. 강제추행미수죄가 검토됩니다.
- 기수 단계: 의사에 반하는 신체 접촉이 이루어진 상태입니다. 접촉 시간이 짧았다는 사정만으로 미수가 되지는 않습니다.
어느 단계에 해당하는지 판단할 때 쓰이는 구체적 요소로는 행위자와 피해자 사이의 거리, 동작이 향한 신체 부위, 접근부터 동작까지의 연속성, 동작이 멈춘 이유가 있습니다. 동작이 멈춘 이유는 장애미수와 중지미수를 가르는 기준이 됩니다. 피해자가 소리치거나 다른 사람이 나타나서 멈춘 경우는 외부 사정에 따른 장애미수로 평가될 가능성이 높습니다. 스스로 그만둔 경우에만 제26조의 중지미수가 문제 됩니다.
접촉이 없으면 동작의 의미가 겉모습만으로 분명하지 않을 수 있습니다. 그 동작이 껴안으려던 것인지, 어깨를 두드리려던 것인지는 동작 하나만으로 가리기 어렵기 때문에, 고의는 전후 정황을 함께 보아 판단하게 됩니다. 뒤따라간 경로, 시간과 장소, 그 전에 한 말, 피해자가 소리친 뒤 바로 달아났는지 등이 고의를 판단하는 자료가 됩니다.
피해자가 정리할 사항과 피의자 주장의 한계
피해자라면 몸이 닿지 않았다는 이유만으로 신고를 포기할 필요는 없습니다. 미수 성립의 핵심은 행위자의 동작이 자신의 신체를 향해 시작되었는지에 있으므로, 그 동작을 가능한 한 구체적으로 진술하는 것이 중요합니다. 진술과 자료를 준비할 때 다음 사항을 점검할 수 있습니다.
- 행위자가 처음 보인 위치, 다가온 방향, 자신과의 거리를 시간 순서대로 정리합니다.
- 손이나 팔이 향한 신체 부위, 동작의 모양(양팔을 벌림, 손을 뻗음 등)을 적어 둡니다.
- 동작이 멈춘 이유가 자신의 회피, 고함, 제3자의 등장 중 무엇인지 기록합니다.
- 사건 직후 행위자의 행동(도주, 변명, 사과 등)과 그때 들은 말을 남겨 둡니다.
- 현장 주변 영상 장치의 위치와, 사건 직후 연락한 사람 및 연락 시각을 확인합니다.
피의자 입장에서 "닿지 않았다"는 주장은 기수를 부정하는 데 그칩니다. 미수 성립까지 다투려면 동작이 아직 피해자의 신체를 향하지 않은 준비 단계였다는 점이나, 추행의 고의가 없었다는 점을 정황으로 설명해야 합니다. 이때 피해자나 목격자에게 직접 연락하지 않고, 메시지 등 기록은 지우지 않고 그대로 보존합니다. 또한 멈춘 이유가 피해자의 고함이나 제3자의 등장 같은 외부 사정이었다면 중지미수 주장은 받아들여지기 어렵습니다. 사실과 다른 진술은 오히려 진술의 신빙성 판단에 불리하게 작용하므로, 경위는 사실대로 진술합니다.
형량 면에서도 주의할 점이 있습니다. 미수범 감경은 법원이 감경할 수 있다는 임의적 감경이므로, 미수라는 이유만으로 형이 반드시 낮아지지는 않습니다. 또한 앞서 언급한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 강제추행의 미수범(형법 제300조)도 성폭력범죄에 포함하고 있으므로, 유죄판결이나 약식명령이 확정되면 같은 법에 따라 신상정보 등록 대상이 될 수 있습니다.
정리
기습추행에서 처벌 여부는 몸이 닿았는지가 아니라 동작이 어느 단계까지 나아갔는지로 갈립니다. 상황별 결론은 다음과 같습니다.
- 동작이 시작되기 전: 준비 단계로, 강제추행죄로는 처벌되지 않습니다.
- 신체를 향해 동작을 시작했으나 닿기 전: 강제추행미수죄가 검토됩니다.
- 몸이 닿은 경우: 접촉이 짧았더라도 강제추행 기수가 됩니다.
미수 성립 여부는 동작이 시작된 시점과 방향, 그리고 멈춘 이유를 얼마나 구체적이고 일관되게 설명하는지에 따라 판단됩니다. 동작의 시작 시점·방향·멈춘 이유를 시간 순서로 적어 두고, 이 기록을 바탕으로 변호인과 상의합니다.